Что делать с заверениями и гарантиями фаундеру: пошаговая инструкция
Предположим, вы фаундер и уже получили от инвестора длинный список заверений и гарантий (Representations and Warranties) в процессе подготовки к M&A сделке. То, что принимать его и подписывать «как есть», не рекомендуется, вы уже выяснили здесь и здесь. Но что же делать с этим неприступным списком из порядка 10 страниц мелким шрифтом?
Не всегда даже у самого вовлеченного в бизнес и добросовестного фаундера есть уверенность, что абсолютно все из R&W полностью достоверно. Принимать ответственность перед инвестором за то, в чем нет уверенности, выглядит не очень безопасно.
Ниже мы предложим несколько шагов, которые стоит предпринять (либо хотя бы рассмотреть) фаундеру, чтобы оградить себя от негативных последствий, вытекающих из нарушения R&W.
Шаг 1: исключить заверения и гарантии
Шаг 1 самый простой в применении (но далеко не самый простой в согласовании с инвестором).
Конечно, если инвестор уже предложил вам список R&W, то совсем отказаться от заверений и гарантий вряд ли сработает. Но почему бы не попробовать исключить хотя бы некоторые?
Дело в том, что часто инвестор включает в договор все возможные заверения, чтобы максимально застраховаться от любых рисков. Есть вероятность встретить в таком списке заверения, которые не совсем применимы к вашему конкретному случаю.
Например, инвестор покупает только основной актив - ПО компании, но не входит в состав акционеров. В таком случае вполне обоснованно ограничиться R&W только в отношении ПО: корректная передача и чистота прав на ПО, отсутствие нарушений прав третьих лиц и др.
Здесь для инвестора не важно, корректно ли компания ведет бухгалтерский учет, распределяет дивиденды, платит налоги и др., так как даже в случае нарушения все последствия лягут только на компанию и ее владельцев. Но вот если такое заверение не исключить, то формально в случае даже такого нарушения у Инвестора появится право потребовать от фаундеров возмещение по договору.
Шаг 2: сузить и уточнить вординг
Шаг 2 – это точечно сузить и уточнить вординг R&W там, где он слишком широк и размыт. Здесь подскажем пару способов:
- Первый способ – ограничить R&W по критерию существенности (materiality). Это означает, что фаундеры будут давать заверения и гарантии только в отношении ключевых активов компании, ключевых работников, ключевых контрактов компании. Все незначительные для бизнеса вещи останутся за рамками. Это существенно сократит объем R&W и, соответственно, вероятность возникновения нарушений.
- Второй способ – установить порог существенности по сумме, который защитит фаундеров от неблагоприятных последствий формальных и несущественных нарушений. Все нарушения, которые привели к убыткам в сумме ниже согласованного порога, не будут считаться существенным нарушением R&W и триггерить требования инвестора к фаундерам о возмещении ущерба.
- Третий способ – установить критерий осведомленности. Для этого в вординг конкретного заверения добавляется фраза «To the Knowledge». Тогда заверения будут распространяться только на обстоятельства, которые известны или должны были быть известны фаундерам при должной степени осмотрительности и разумности с его стороны.
Шаг 3: говори правду
Если уже на старте понятно, что в действительности в компании не все так, как описано в разделе R&W, то стоит сразу сказать об этом инвестору.
Если несоответствий немного, то можно прописать необходимые оговорки и исключения прямо в тексте. На практике чаще несоответствия выносят в отдельный документ – письмо о раскрытии (disclosure letter), в котором перечисляются все недостоверные заверения и описываются причины их недостоверности. Иногда инвестор, ознакомившись с письмом о раскрытии, может попросить устранить некоторые из перечисленных в нем недочетов в согласованные с ним сроки.
Шаг 4: ограничить возможную ответственность на случай, если нарушение все-таки возникнет
Как это сделать:
- Первая опция – установить верхний порог (кэп) суммы ответственности. Часто встречается кэп в размере суммы, полученной фаундером по сделке. Такое условие как минимум гарантирует, что фаундер не уйдет в минус от сделки.
- Вторая опция – ограничить срок предъявления инвестором претензии в связи с нарушением заверений и гарантий. Например, согласовать, что у инвестора есть 3 года после сделки для этого, а все, что после, не считается.
Такие лимиты можно установить как в целом для всего раздела, так и разные для разных заверений. Часто для самых важных R&W лимиты по срокам и суммам больше, а для недобросовестных нарушений с признаками обмана/ мошенничества таких лимитов нет вообще.
В целом, инвесторы заинтересованы в том, чтобы фаундеры ощущали себя комфортно и безопасно и могли эффективно развивать бизнес. Поэтому главное здесь – это обсуждать и договариваться, а еще обратиться к юристам, чтобы точно ничего не упустить. Успехов!
Статья на vc.ru
Уважаемые журналисты, использование материалов с сайта REVERA в публикациях возможно только после нашего письменного разрешения.
Для согласования материалов обращайтесь на e-mail: i.antonova@revera.legal или Telegram: https://t.me/iiiihaaaa
